ЖАЛОБЫ В ФАС
 

ОБЖАЛОВАНИЕ В ФАС

 
 

 

                                   тел.: +7 (495) 726-29-62 (мы есть в VIBER И WHATSUP) КОД 903

 

                 Мы участововали боле чем в 30 разбирательствах по спорам с государственными контрактами.

                                                         ОБРАЗЕЦ (ИСКОВОЕ ЗАЯВЛЕНИЕ)

О признании недействительным Аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию с устранением аварийных ситуаций собственных инженерно-технологических систем водоподготовки бассейнов на объектах учреждений Москомспорта СВАО, ВАО, ЮВАО, ЦАО, ЗелАО в 2015 году0373200068614000287 от 21.08.2014 г.

 21.08.2014 г. ГКУ "ДСРЭСЗС" Москомспорта на официальном сайте www.zakupr.gov.ru (также доступно на сайте http://roseltorg.ru) было размещено Извещение № 0373200068614000287 о проведении открытого аукциона на право заключения  контракта на выполнение работ  по техническому обслуживанию с устранением аварийных ситуаций  собственных инженерно-технологических систем водоподготовки бассейнов   на объектах учреждений Москомспорта ЮАО, ЮЗАО, САО, СЗАО, ЗелАО в 2015 году.

 

В Техническом задании к Аукциону в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию с устранением аварийных ситуаций собственных инженерно-технологических систем водоподготовки бассейнов  на объектах учреждений Москомспорта СВАО, ВАО, ЮВАО, ЦАО, ЗелАО в 2015 году имеются, по мнению заявителя (истца), пункты не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон 44-ФЗ), а именно: абзацы 9-10 пункта 8.1. указанного Технического задания Заказчика, которые гласят:

«8.1. Общие требования к выполнению работ, оказания услуг, поставке товаров.

Подрядчик обязан обеспечить:…

-                     Наличие у Подрядчика обученного персонала  по работе cпрограммным  обеспечением BLACKMOONTM и DESIGOTMXWORKS, установленных  на действующих объектах  в соответствии с проектом.

-           Наличие у ПОДРЯДЧИКА обученного персонала   по работе с контроллерами и устройствами удаленного доступа фирм производителей ADVANTECH, SIMENS, смонтированных на действующих объектах в соответствии с проектом.

-                    Наличие у персонала ПОДРЯДЧИКА IV группы электробезопасности, с допуском к работе в электроустановках с напряжением  свыше 1000 вольт с учётом установленного в соответствии с проектной документацией и действующего озоногенератора, вырабатывающего напряжения 6000 вольт».

-                    Обслуживание озоногенератора системы водоподготовки бассейна должно выполняться специалистами прошедшими курс обучения.

-                     Организация должна иметь собственную базу с необходимым запасом материалов, оборудования, приборов и инструментов в городе Москве и Московской области  для возможности своевременного и оперативного устранения аварийной ситуации.

 

В силу установления части 3 статьи 33 Закона 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке требований к участнику закупки о его квалификации, его опыте работы, деловой репутации, к наличию у него производственных мощностей, технического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов.

Расширительному толкованию, по мнению заявителя, данная статья не подлежит, в том числе в смысле того, что участник должен иметь персонал, сертифицированный по работе с определенными торговыми марками программного обеспечения, в т.ч. иностранного происхождения.  Ответчик (Заказчик) незаконно установил требование технического задания в части трудовых ресурсов. При том, что законодатель в Законе 44-ФЗ вообще исключил трудовые ресурсы из числа возможного требования  к участникам государственных аукционов для закупок для государственных нужд.

Заказчик же в обжалуемых пунктах своего Технического задания установил особые требования к самим трудовым ресурсам, о самом наличии которых в конкурсной документации речи идти не должно.

Обученный персонал, по мнению заявителя, - это и есть трудовые ресурсы. Данный термин "обученный персонал" означает именно "трудовые ресурсы".
Заказчик воспользовался тем, что понятие трудовые ресурсы однозначно не раскрыт на законодательном уровне.

Однако, данный термин используется в статье 3 Трудового кодекса РФ  " Запрещение дискриминации в сфере труда" в силу которой,  

Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.

 

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.

(в ред. Федеральных законов от 30.06.2006 N 90-ФЗ, от 02.07.2013 N 162-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

 

Не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите, либо установлены в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации и в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства.

Из чего следует, что законодатель определил термином трудовые ресурсы обобщенно именно работников.

Термин «персонал»,  очевидно, значит "работник" вообще, что также установлено гл.53.1 Трудового Кодекса РФ, которая вступает в действие с 01.01.2016 г., однако, в практике работодателей в таком качестве уже используется давно.

Обученный персонал - это квалифицированные работники. Следовательно, установление в Техническом задании Заказчиком обязанности Подрядчика «иметь в наличии обученного персонала» является прямым нарушение нормы под.1. п.1 ст.31 Закона 44-ФЗ  о запрете требования о квалификации участника конкурса, а также о запрете требования о наличии у него трудовых ресурсов.

Таким образом, по мнению Заявителя, следует признать незаконным включение ответчиком (Заказчиком) в конкурсную документацию вышеуказанных требований об «обученном персонале у Подрядчика».

Также, по мнению заявителя, нарушением ответчиком (Заказчиком) под.1.п.1. ст.33 ФЗ-44 является включение в конкурсную документацию требования о наличии "группы электробезопасности", что по своей сути также является обозначением "обученного персонала", то есть "квалифицированными работниками" - "трудовыми ресурсами.

 

Также необходимо отметить следующее.

В Тексте Ответа ответчика (Заказчика) на 3-ий вопрос 281 от 04.09.doc по аналогичному аукциону № 0373200068614000281 от 20.08.2014 г. «Разъяснение положений документации об электронном аукционе от 15.09.2014 №РД3» по Закупке №0373200068614000281 ответчик (Заказчик) обосновал необходимость наличия у Подрядчика обученного персонала по работе с контроллерами и устройствами удаленного доступа фирм производителей ADVANTECH, SIMENS и c программным обеспечением BLACK MOONTM и DESIGOTM XWORKS, установленных на действующих объектах в соответствии с проектом, равно как и необходимость наличия у персонала ПОДРЯДЧИКА IV группы электробезопасности.

В частности, ответчик (Заказчик) незаконно указал следующее:

«Ответ: На основании Гражданского кодекса (раздел IV статья 1259 Объекты авторского права)  программный продукт должен быть защищён авторскими правами. Следовательно,   оказание услуг должно осуществляться при наличии действующего документа Правообладателя, подтверждающего право оказывать услуги по обслуживанию программного обеспечения, т.е. доверенность производителя или уполномоченного дилера.

В соответствии с паспортом, инструкцией по эксплуатации озоногенератора обслуживание  данного оборудования системы водоподготовки бассейна должно выполняться специалистами, прошедшими курс обучения.

Требование  по наличию у подрядчика IV  группы электробезопасности вызвано требованиями ПТЭЭП к персоналу обслуживающему системы водоподготовки бассейнов в качестве ответственного (допускающего) за выполняемую работу с электрообрудованием».

 

По мнению истца, при таком Ответе ответчик (Заказчик) незаконно применяет и толкует закон (Гражданский Кодекс, ст. 1259) в обоснование необходимости наличия у Подрядчика не столько «обученных трудовых ресурсов», сколько устанавливая обязанность Подрядчика иметь доверенность производителя программного обеспечения или уполномоченного дилера, и, таким образом,  обязывая любого потенциального участника аукциона (Подрядчика) заключить некую сделку с конкретным автором программы ЭВМ для получения от него доверенности, которую дожжен иметь работник (персонал) потенциального Подрядчика.

Следовательно, право участвовать в аукционе и право заключить государственный контракт ставится Заказчиком в прямую зависимость от наличия/отсутствия у участника аукциона (потенциального Подрядчика) неких полномочий (доверенности) на использование (обслуживание) КОНКРЕТНОГО программного обеспечения для управления системой водоподготовки.

            Но, такие полномочия не являются предметом контракта.

            При этом Заказчик целенаправленно смешивает различные понятия, вводит и использует понятия, которые не являются предметом контракта.

Так, Предметом контракта является выполнение работ по техническому обслуживанию с устранением аварийных ситуаций  собственных инженерно-технологических систем водоподготовки бассейнов.

В это время ОТВЕТЧИК (Заказчик) в своём Ответе на вопрос о необходимость наличия самого персонала, а равно и «обученного персонала» уравнивает понятие «обученность», то есть навыки и знания (персонала) работников Подрядчика с полномочиями  по доверенности от авторов программ ЭВМ,  вводит следующие понятия, а именно:

а) «Права на Использование программы ЭВМ», б) «обслуживание программы ЭВМ» и в) «защита авторского права».

           

На это ИСТЕЦ приводит следующие возражения.

Так, по пункту «а)» истец считает,

«Правами на Использование» программ ЭВМ от таких производителей (авторов) как ADVANTECH, SIMENS, BLACK MOONTM и DESIGOTM XWORKS (для управления системой водоподготовки бассейнов Москомспорта) (если они законно установлены на объектах ответчика (Заказчика)), обязан обладать сам ответчик (Заказчик), на основании соответствующих договоров о их приобретении и использовании.

При этом, в предмет государственного контракта с ответчиком (Заказчиком) на выполнение работ по техническому обслуживанию собственных инженерно-технологических систем водоподготовки бассейнов естественно входит обязанность исполнителя (Подрядчика) использовать имеющиеся  ЭВМ (контроллеры) от имени ответчика (Заказчика), ПРАВО ТАКОЕ ПОДРЯДЧИК ПРИОБРЕТАЕТ ОДНОВРЕМЕННО С ЗАКЛЮЧЕНИЕМ ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА, А НЕ ИНЫМ ОБРАЗОМ.

            По пункту «б)» Обслуживание программ ЭВМ (НЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ) является правом автора или дилера производителя программы ЭВМ с учетом подп.9.п.2. ст.1270 ГК РФ в силу которой Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение, перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

           

По пункту «в)» Защита авторского права» - в силу пункта 3 ст.1270 ГК РФ Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.

            Таким образом, Практическое использование программ ЭВМ Подрядчиком на оборудовании ответчика (Заказчика), которые сам ответчик (Заказчик) законно приобрел для этого у производителя программ ЭВМ (дилера), включая адаптацию программ в целях их функционирования на конкретных инженерно-технических средствах систем водоподготовки бассейнов не является нарушением авторского права, то есть исключительного права на произведение (программу ЭВМ).

            В получении «доверенности» от производителя программы ЭВМ для ее использования на оборудовании ответчика (Заказчика) нет необходимости и в силу статьи 1280 ГК РФ, которая гласит, что в лицо (прим. наше – ответчик (Заказчик)), правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения: вносить в программу изменения с целью функционирования на технических средствах, изготовить архивную копию на случай утраты, декомпилировать для достижения условий взаимодействия или поручить иным лицам эти действия.

В силу статьи 1286 ГК РФ, вероятно действующий лицензионный договор ответчика (Заказчика) по использованию программы ЭВМ на оборудовании ответчика (Заказчика) также дает право ответчику (Заказчику) самостоятельно предоставить Подрядчику право на использование оборудования ответчика (Заказчика): ответчик (Заказчик) предоставляет Подрядчику доступ к своему оборудованию и доступ к программному обеспечению (пароли, коды при необходимости).

С учетом статей 1296-1297 ГК РФ, использование программ Подрядчиком для собственных нужд ответчика (Заказчика) также не требует никаких «доверенностей» для Подрядчика от автора программного обеспечения ЭВМ.

Указанные действия ответчика (Заказчика) по включению в Техническое задание обязанности  «наличие у Подрядчика обученного персонала», по мнению истца, незаконны, ограничивают права истца как потенциального участника аукциона и будущего Подрядчика по контракту, устанавливая обязанность участка аукциона – иметь в наличии обученный персонал для работы с  конкретным брендом (товарным знаком/торговой маркой) до заключения государственного контракта.

Ответчиком, таким образом, существенно сужены параметры участников закупки, которые могут быть подать заявки для участия в аукционе и, при его выигрыше, заключить государственный контракт, что приводит к необоснованному ограничению числа возможных участников закупки.

По мнению истца, техническое задание аукционной документации прописано только под таких участников закупки, которые имеют доверенность или иные полномочия от единственного производителя программного обеспечения, что приводит к нарушению положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

 

На основании изложенного,

 

прошу суд:

- признать аукцион в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию с устранением аварийных ситуаций собственных инженерно-технологических систем водоподготовки бассейнов на объектах учреждений Москомспорта СВАО, ВАО, ЮВАО, ЦАО, ЗелАО в 2015 году № 0373200068614000287 от 20.08.2014 г., объявленный ответчиком (заказчиком)  Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция по строительству, реконструкции и эксплуатации спортивных зданий и сооружений" Департамента физической культуры и спорта города Москвы – недействительным.

 

Приложение к исковому заявлению (суду):

  1. Квитанция об оплате госпошлины за рассмотрение иска – 2000 руб.
  2. Квитанция и опись Почты России об отправке искового заявления ответчику.
  3. Копия Доверенности ООО «Контур Монолит» (заявитель) на представителя гр. РФ Крутовского Г.С.
  4. Выписка из ЕГРЮЛ истца - ООО «Контур Монолит»
  5. Аукционная документация № 0373200068614000287
  6. Проект государственного Контракта
  7. Обоснование начальной цены.
  8. Протокол согласования начальной цены лота
  9. Смета локальная
  10. Приложение к Контракту №1 Техническое задание
  11. Приложение к ТЗ
  12. Приложение к первой части заявки
  13. Ответ на запрос по аукциону 281 от 04.09.2014
  14. Ответ на запрос по аукциону 287 от 04.09.2014
  15. Протокол №1 от 25.09.2014
  16. Протокол №2 от 29.09.2014
  17. Протокол №3 от 30.09.2014
  18. Ходатайство
  19. Сведения из ЕГРЮЛ по ответчику
  20. Квитанция об оплате госпошлины

 

 

 

Представитель

ООО «Контур-Монолит»                                                              Крутовский Г.С.

                                                                                                          По доверенности

 

 

Rambler's Top100